陈健颖

就后者而言，是指根据程序正义要求合理设置某些程序性机制，以规范行政复议行为。

且《行政强制法》第3条第2款也是针对行政机关在突发公共卫生事件中所享有应急手段的规制路径，即必须符合有关法律、行政法规的规定。村委会应当根据立法设定的义务，有序地参与到公共卫生风险的防控活动中，否则应被依法追究法律责任。

村民在经济上、人身上又依附于集体经济组织，无力抵御村委会的行政化。2004年修订后的《传染病防治法》较为重视公众参与，如该法第2条增加了依靠群众的表述。在村委会与行政机关的关系方面，两者并非上下级。[22]而对于立法明确设定的村委会应当以自己名义独立实施的义务，村委会是首要的责任承担主体，并由（或应当由）立法为其设定法律责任。但是，无论村委会承担何种职责，都不具有以自己名义实施限制村民的人身自由和财产权等行政强制措施的权力。

2021年初再次爆发的新冠肺炎疫情，呈现出向农村地区弥散的态势，[1]由此需要村委会更为有效的参与。其一，村委会以其自治职责实施某些防控任务时，当其指派的人员遭到恐吓、殴打的，依法享有正当防卫的权利，同时可以将违法行为人扭送到公安机关。（4）由于是完整的应受行政处罚行为，就是违法没收。

在我国，非违法没收需要从单行法上另行规范。因此，本条主要是对非违法没收的成立要件予以明确。那么，如何确认其财物所得具有社会危害性呢？ 第二，在没收违禁品中，违禁品因其自身物理特征，自带社会危害性（如枪支弹药），对其予以没收并无问题。在违法行为中，当发生超出合法利益之外的违法利益时，合法利润与违法利润也难以界分。

（一）行政没收的立法模式 首先，需要考虑的是采用何种立法模式。（二）作为保安处分的行政没收 非违法没收不是行政处罚，那是什么呢？这一问题仍然有待回应，否则我们很难解释为什么没有违法行为，还会被没收？为此，传统理论出具过两套方案： 第一，行政强制措施说。

在这两种认识之中，《行政处罚法》究竟应当如何选择，目前来看尚无定论。前款规定，不以行为人是否能被行政处罚为必备要件，行为人不能被处罚，同样可以没收。[34]参见胡建淼：《其他行政处罚若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期。杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第39页。

也正因如此，理论与实务界才会有没收违法所得是否包括成本是否可以扩及第三人的巨大争论。[62] 目前来看，分别立法的典型代表应是我国《行政处罚法》。实际上，并非所有的行政没收都是行政处罚。[27] 从根本上来说，行政机关之所以更加愿意选择不扣除成本，主要是基于如下考虑：（1）扣除成本不方便计算，涉及企业内部的会计事项[28]，既会产生执法风险，也会妨碍行政效率。

譬如，对于行政处罚的种类，德国《违反秩序法》第1条虽然只列了罚款一种，但是，立法者却在该法第五章中又专门规定了没收（Einziehung），并且设置了8个条文。（2）违法成本和违法利润的混合。

行政处罚和保安处分的区别，不在于是否具有制裁性，二者都会剥夺相对人利益，会科以一定的负价值或不利益。在权利哲学最受欢迎的利益理论中，利益虽然一直被奉为权利的核心内容，但并不是所有利益都是权利，而只是合法的利益才能被认可为权利。

[5]参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。限于主题与篇幅，本文仅探讨行政没收的性质与对象问题。（3）没收第三人所有物，是指没收未参与违法活动的第三人所有物。对此，如果以金钱系占用为合法理由反驳，没收变卖违法所得的价款，同样也具有制裁性。对象不同，行为性质迥异。[28]谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。

参照德国《违反秩序法》第1条之规定，应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性、以及有责性三个判定标准。实践中，套用这两个要件，我们可以很好地理解，为什么可以没收第三人所有物和违禁品，因为这些财物是具有一定的社会危害性的，并且这一危害性还有可能会进一步扩大。

如果将行政没收纳入总则，会显得极不协调。在这两类没收中，应受行政处罚行为是否成立，并不影响没收结论。

在这类没收中，被没收的财物与违法行为毫无关联，将其以行政处罚论处，无从说起。另有一种表述为不利益性违法性报应性。

长期以来，制裁性也一直被认为是行政处罚的核心属性，[35]其非但获得了行政法学界的广泛认同，同时也是较为常见的司法裁判准则。也只有如此，我们才能理解，为什么可以对不满十四周岁的人未参与违法活动的受益第三人违禁品所有权人作出没收决定。除利润以外，没收违法所得还不可避免地会触及违法成本。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定，一般会被解释为以不扣除成本为原则，扣除成本为例外。

譬如，行政没收是否需要符合比例原则？财物被违法行为人变卖如何没收？没收使第三人合法权益受损如何补偿？等等。[32]如公安部1986年12月20日颁布实施的《关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》规定：二、违反治安管理所得的一切财物，除下列应退还原主的以外，一律没收：（一）偷窃、骗取、抢夺、哄抢以及敲诈勒索的公私财物。

与合法经营不同，违法经营不但不会保存客观准确的会计账簿，而且还有可能伪造记录来掩饰非法利润。[6]以制裁性为靶子，反驳行政没收是行政处罚的论述，参见应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第261-262页。

本文认为，所谓行政处罚，是指行政机关基于报应目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为施加的制裁行为。[32]在此三类行政没收中，由于被没收财物与违法行为无直接关联，不是违法所得或非法财物，更接近于合法利益。

在刑法学上，是否带来痛苦、是否具有威慑性或伦理非难性，并非区分刑罚与保安处分的基本界限[51]。这意味着，只要符合成立要件，行政机关实施非违法没收就是合法正当的。并且即使是违禁品，单纯携带管制刀具很难谓之违法，亦不能将其视为违法利益。一旦满足制裁性标准，基本就可以被认定为行政处罚。

参考比较法的做法，[73]此处被固定的一个要件是：主观上必须具备故意或过失。较好的立法策略是将行政没收写入《行政处罚法》，但不在处罚种类条款中予以列明，而是另设专章。

这其中，（1）和（2）由于没有违法性，未侵害任何法益，没有启动行政没收的可能。实践中，该当性和违法性是用以确认行为危害性的。

（2）没收违法所得是一种惩罚措施，目的是对违法行为人施加报复和打击，而非使违法行为人恢复到原利益状态。已在《行政处罚法》上获得了较好的制度布置。